Hacia una reintegración competencial y normativa con base al concepto de Urbanismo Sostenible / Desarrollo Urbano Sostenible (PDF).
Nota: El presente artículo ha sido redactado por Carlos Andrés Guerrero Fernández, T.A.E. de la Sección de Planeamiento, Gestión de Catastro y Vivienda del Ayuntamiento de Alcorcón, como firma invitada de “El blog de Manga abogados”. Dado lo extenso y profundo del estudio, acompañamos un archivo en formato PDF para que todos aquellos que tengan interés en la materia puedan descargarlo e imprimirlo. Todos los que formamos parte de Manga abogados queremos agradecer a Carlos su generosa contribución.
Hacia una reintegración competencial y normativa con base al concepto de Urbanismo Sostenible / Desarrollo Urbano Sostenible.
En el intento de llevar a sus últimas consecuencias las competencias estatales en materia ambiental y urbanística, intentaré construir una alternativa teórica, una entre las muchas posibles, con vocación de ser insertada en la Legislación Estatal del Suelo, que permita dotar de un contenido concreto, que trascienda del campo de los Principios Generales del Derecho, al Principio General de desarrollo urbano sostenible que se contiene en el art. 2 de la Ley, que me temo, dada su redacción y alcance, desplegará sus efectos más en el ámbito poético que jurídico.
En este intento, trataré de respetar el orden constitucional de competencias que inciden sobre el bien suelo, pero orientando las soluciones hacia la reintegración competencial y normativa necesaria en esta materia, pues ni los ecosistemas ni los elementos bióticos de nuestro ambiente conocen de divisiones competenciales entre territorios ni de fronteras jurídicas políticas o económicas sobre el suelo.
Por tanto, intentaré poner los pocos instrumentos competenciales que le quedan al estado al servicio del principio general del art. 2 de la Ley, a través de una propuesta concreta con vocación de ser asumida por la Legislación Estatal, como expresión de la necesaria reintegración competencial y normativa con base al concepto de Urbanismo Sostenible / Desarrollo Urbano Sostenible, de la que por desgracia, nos hallamos bastante lejos, y nos vamos alejando todavía más.
Intentaré explicar la propuesta a través del esquema filosófico del “silogismo hipotético condicional”. Voy a ello.
Creo que el silogismo decía, espero ser perdonado si me equivoco, que “Si todos los hombres son mortales, y Sócrates es un hombre, entonces Sócrates debe ser mortal”.
Intentaré dar cauce a esta propuesta atendiendo al mismo esquema formal: [Si... “Esto”, y también, Si... “Aquello”, entonces, debe ser... “una especie de refrito entre esto y aquello”].
A esto se le llamaba, en lógica filosófica “silogismo hipotético condicional”.
Comencemos pues.
El Si… “Esto”.
Si todas las legislaciones urbanísticas, todas sin excepción, incluso las vigentes de las CCAAS, y todas desde que se firmó el acta de nacimiento del Urbanismo Español con la Ley del suelo de 1956, vienen estableciendo, que el promotor de cada actuación urbanizadora (que normalmente solía coincidir con el propietario, aunque ahora no tiene por qué ser así con la innovación del urbanismo empresarial de Agente Urbanizador), deberá realizar una serie de cesiones de suelo a favor de la colectividad, de la Administración que la representa, con carácter obligatorio y gratuito, para hacer viales, zonas verdes, equipamientos públicos de toda clase y otros usos de interés social… Veamos ejemplos (atiéndase, especialmente, a la negrita).
Art. 14 de la derogada Ley 6/1998
2. Los propietarios de terrenos de suelo urbano que carezcan de urbanización consolidada deberán asumir los siguientes deberes:
a)Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.
b) Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión.
c) Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del correspondiente ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo.
d) Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.
e) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.
f) Edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento.
Art. 18 de la derogada Ley 6/1998.
La transformación del suelo clasificado como urbanizable comportará para los propietarios del mismo los siguientes deberes:
1.Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.
2. Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya o adscriba al ámbito correspondiente.
3. Costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y densidad de la misma y las intensidades de uso que ésta genere, de conformidad con los requisitos y condiciones que establezca el planeamiento general.
4. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del sector o ámbito correspondiente; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo.
5. Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.
6. Costear o ejecutar la urbanización del sector o ámbito correspondiente.
7. Edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento.
Artículo 16.Deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística, de la vigente Ley 8/2007.
1.Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los siguientes deberes legales:
a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.
En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.
b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística.
En las actuaciones de dotación, este porcentaje se entenderá referido al incremento de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación.
Con carácter general, el porcentaje a que se refieren los párrafos anteriores no podrá ser inferior al cinco por ciento ni superior al quince por ciento.
La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del veinte por ciento en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo.
La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del artículo 10.
(…).
Por tanto, si esto es así, hemos de analizar el fundamento jurídico y económico de tales cesiones:
Se han de diferenciar dos tipos de cesiones, teniendo interés para nuestro estudio, únicamente la primera clase de las dos siguientes:
1º Cesión a la Administración de suelo no lucrativo. Suelo que no genera rendimientos económicos, al menos en principio, para la Administración que lo recibe. Suelo destinado a equipamientos sociales, como hospitales, o para viales, o para parques y zonas verdes. El propietario inicial cede este suelo cuando afronta una actuación urbanizadora, y la Administración, al recibirlo, no le debe sacar rentabilidad. Ningún Ayuntamiento vende sus parques, o sus viales, o sus hospitales (estaría bueno). El propietario cede ese suelo de manera pacífica y sin montar en cólera, porque a cambio de esa cesión recibe casi toda la edificabilidad que el Plan Urbanístico le regala. Por eso esta cesión, que sí es obligatoria, realmente no es gratuita, ya que la propiedad se apropia de casi todos los aprovechamientos.
2º Cesión a la Administración de suelo lucrativo. Esta cesión, que es, como dice la vigente ley, la “correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación”. Es una cesión de suelo lucrativo, de suelo sustentante de edificabilidad, y que genera rendimientos económicos para la Administración. Realmente, no es una cesión “strictu sensu” aunque la Ley la denomine así, sino un auténtico “rescate de plusvalías por la colectividad” tal y como dice el art. 47 de la CE. El 100% de las plusvalías las genera la Administración a través del planeamiento urbanístico, que dice “cuántas alturas” puede construir el propietario de que se trate (cuantas más alturas, más rico se hace el propietario), Planeamiento Urbanístico que en suma, le atribuye la edificabilidad y el dinero. Ese 100% de plusvalor, que genera la sociedad a través del Planeamiento, es “regalado”, en principio, al propietario del suelo, pero la Administración, la Sociedad, no lo “regala” todo, sino que rescata parte de ese plusvalor generado por ella. Por eso el propietario no cede nada, porque aunque el suelo sea suyo, la edificabilidad no es de su propiedad, porque la genera la sociedad. Realmente, la sociedad, a través de la administración, rescata parte del plusvalor que genera, y que regala a la propiedad. Por eso la propiedad no cede a la Administración la edificabilidad que no tiene, sino que la Administración “rescata” una ínfima parte de todo lo que genera.
Analizado este deber de cesión “obligatoria y gratuita”, en sus dos tipos de suelo lucrativo y no lucrativo, (que ni es cesión auténtica, ni por supuesto gratuita, aunque sí obligatoria, como hemos visto), hemos de pasar al segundo de nuestros axiomas, en el bien entendido de que, como hemos dicho más arriba, a los efectos de nuestro estudio sólo nos interesa la primera clase de cesión, por la que se Entrega a a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención (art. 16 de la Ley 8/2007)
El Si… “Aquello”.
Si por imperativo del TC (STC de 28/1997 de 13 de febrero, las técnicas de ordenación del territorio y urbanismo están al servicio del medio ambiente, de tal manera que se pueden conseguir objetivos medioambientales sin aplicar específicas técnicas medioambientales, como la Ordenación del Territorio o el Urbanismo, si existe un bloque de interpretación constitucional sobre la materia constituido, en lo que nos interesa por las STC´s 64/82 FJ2º, 102/95 FJ 4 y 6, estando demostrado científicamente, que las actuaciones urbanísticas tienen un efecto, no se sabe si sobre el clima, pero sin duda sobre el microclima de un Municipio (si urbanizo un Valle, el clima de ese concreto valle cambia, por narices), si existe en el ámbito del Derecho Medioambiental una cosa que se llama “principio de prudencia”, que no exige evidencia científica para actuar, y que justifica la actuación “por si acaso”, y si el art. 45 de la CE establece que
1.Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.
Entonces se comprenderá que sea constitucionalmente legítimo que el régimen de cesiones “obligatorias y gratuitas” analizadas en el “Si…Esto”, se destinen a los usos y destinos medioambientalmente perseguidos en el “Si… Aquello”. Veamos Cómo.
El Entonces, debe ser… “una especie de refrito entre esto y aquello”
Que los nuevos desarrollos urbanísticos devuelvan, de una vez por todas, a la naturaleza lo que les han robado. Visto el estado de destrucción de nuestras costas (el Meditarráneo da algo más que pena), de nuestros bosques, de nuestros humedales, la idea es sugerente… ¿Verdad?. ¿Pero cómo lo hacemos?.
Más allá de las ecotasas, que no dejan de ser más que impopulares, aunque respondan al principio de que “quien contamina, paga”, y de otras técnicas, lo lógico es gravar a quien, estando autorizado por la Administración, obtiene un beneficio en forma de plusvalor urbanístico, que para más “INRI” no produce como hemos visto, y que ocasiona directamente daños en el medio ambiente (urbanizar el suelo, es destruirlo, y cada metro cuadrado de suelo, es un bien natural irrepetible, salvo en Holanda, con los Polters, o terrenos ganados al mar.).
Por tanto, si se establece la obligación de ceder suelo para usos sociales, y el art. 45 de la CE dice lo que dice y el Cambio Climático es un hecho… ¿Qué inconveniente legal habría en establecer una obligación de ceder suelo para usos ecológicos, para implementar un gran plan nacional de reforestación, o para recuperar fondos marinos, o para mantener el patrimonio histórico artístico en su dimensión medioambiental de integración con el paisaje?.
Esa cesión de suelo, la debería soportar el autorizado por la Administración para acometer una actividad urbanizadora, de la misma manera que la soporta para hacer “parques, jardines y hospitales”.
Como hemos visto “ut supra”, aunque jurídicamente sea una cesión gratuita, económicamente no lo es. Se trata de que la propiedad ceda el suelo que no genera rendimiento económico, el de parques, el de dotaciones, etc, y el que la genera, el sustentante de edificabilidad… y dentro de la primera cesión de suelo no lucrativo, el destinado al plan nacional de reforestación, o el destinado a proteger el lince ibérico de los Montes de Toledo, por poner sólo un ejemplo.
Lo normal, es que el promotor de la actuación urbanizadora, o el propietario del suelo si coincide con éste, no tengan suelo de alto valor ecológico que ceder (normalmente, el especulador se hace con los suelos de las coronas metropolitanas, no el rústico sin expectativa de crecimiento urbanístico)…
¿Cómo solucionamos este pequeño problema? PUES QUE CEDA SU EQUIVALENTE ECONÓMICO, que eso ya está inventado, y forma parte de la praxis habitual en materia de urbanismo.
Por ejemplo, la DT2ª de la vigente Ley 8/2007 establece que “Los propietarios podrán cumplir los deberes que consistan en la entrega de suelo, cuando no dispongan del necesario para ello, pagando su equivalente en dinero.”
Alguna legislación autonómica viene a decir lo mismo. Por ejemplo, la Ley 9/2001 del suelo de la Comunidad de Madrid dice:
Art. 71
La actividad de ejecución requiere, como presupuestos legales previos de la misma, la definición de la ordenación pormenorizada, de la modalidad de gestión urbanística y de los pertinentes instrumentos de ejecución material. Verificados tales requisitos, los procesos de ejecución del planeamiento comprenden:
(…)
b) La obtención de terrenos, o su valor equivalente, a las Administraciones urbanísticas para redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios, en la forma que corresponda a la modalidad de gestión urbanística.
Artículo 85.Gestión por áreas de reparto en sectores de suelo urbanizable.
1. Todo sector de suelo urbanizable sectorizado por el Plan General materializará la equidistribución respecto al área de reparto con base en las siguientes reglas:
a) Si el aprovechamiento unitario es mayor que el aprovechamiento unitario de reparto del conjunto del suelo urbanizable sectorizado, habrá de incorporarse a la actuación la superficie de terrenos de redes públicas necesaria para verificar la igualdad entre ambos valores. La incorporación de tales terrenos a la actuación podrá concretarse mediante las formas siguientes:
1º Preferentemente mediante la cesión al Municipio y/o a la Comunidad de Madrid de terrenos que estén destinados en el planeamiento vigente a redes públicas generales y/o supramunicipales y que tengan la clasificación de suelo urbanizable.
2º De resultar inviable o excesivamente complejo para el promotor la obtención de la superficie necesaria de terrenos urbanizables destinados a redes públicas, aquél podrá sustituir la parte no satisfecha de la cesión mediante la entrega a la Administración correspondiente de su equivalente económico.
b) Si el aprovechamiento unitario es igual al aprovechamiento unitario de reparto del conjunto del suelo urbanizable sectorizado, se considerará que el sector cumple la exigencia de equidistribución respecto al área de reparto, pudiendo proceder al desarrollo interno de la pertinente unidad o unidades de ejecución.
c) Si el aprovechamiento unitario es inferior al aprovechamiento unitario de reparto del conjunto del suelo urbanizable sectorizado, los promotores del sector podrán requerir del Municipio la contribución a los costes de urbanización en la cuantía económica equivalente al valor del defecto de aprovechamiento.
2. Todo sector de suelo urbanizable delimitado a través de un Plan de Sectorización materializará su equidistribución con base en las siguientes reglas:
Con el suelo obtenido por la Administración con valor ecológico, o con su equivalente económico, se grava a quien contamina, y a quien se hace rico con las plusvalías generadas por la colectividad, por el Plan de Urbanismo, y si el que contamina no puede ceder el suelo porque no lo tiene con ese concreto valor ecológico, que con el equivalente económico se reforeste, se expropien parques nacionales, se indemnice la demolición de hoteles ilegales o fuera de ordenación, o se nutra económicamente la mejor gestión de los parques nacionales ya existentes.
Pequeñas sutilezas competenciales, que desde luego no pueden desvirtuar el espíritu de la propuesta.
Como sabemos, vivimos en un estado Autonómico, donde las CC.AA´s tendrán algo que decir sobre esto, vista la famosa STC 61/97.
Del juego de los arts. [54], [148.1.3ª y 7ª a 11ª], y [149.1.1ª.13ª.18ª.22ª.23ª.25ª.28ª] de la CE, entiendo que el sistema debería articularse de la siguiente manera, en lo competencial, de la siguiente manera
El Estado, en su Ley de Suelo, establece la posibilidad de que esta concreta cesión de suelo para usos ecológicos (o su equivalente económico) sea asumida por las Leyes de las CC.AA´s, de la misma manera que, a día de hoy, habla de viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención (art 16 de la Ley 8/2006).
El Estado abre la puerta a que las Leyes de las CC.AA´s puedan establecer el “quantum” de cesión y el destino concreto ecológico de esas cesiones.
En suma, el Estado abre la puerta, en su legislación, para que las CC.AA.´s establezcan, en sus legislaciones propias, cesiones para redes supramunicipales al estilo de las redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, pero afectándolas a un concreto uso ecológico. Si las redes generales y locales son cedidas al municipio, las supramunicipales pueden ser cedidas a la CC.AA., con ese destino ecológico simplemente apuntado, pero no impuesto, por la Ley del Estado.
Dice el art. 36 de la Ley madrileña:
Artículo 36. Determinaciones sobre las redes públicas.
1. Se entiende por red pública el conjunto de los elementos de las redes de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos que se relacionan entre sí con la finalidad de dar un servicio integral. Los elementos de cada red, aun estando integrados de forma unitaria en la misma, son susceptibles de distinguirse jerárquicamente en tres niveles:
a) Los que conforman la red supramunicipal, que son aquellos cuya función, uso, servicio y/o gestión se puede considerar predominantemente de carácter supramunicipal y, por tanto, propia de las políticas de la Administración del Estado o de la Comunidad de Madrid.
b) Los que conforman la red general, que son aquellos cuya función se limita al uso y servicio de los residentes en el municipio y gestión de su propio espacio, pero sin ser claramente adscribibles a ningún área homogénea, ámbito de actuación, sector o barrio urbano o rural concreto, ni tampoco al nivel supramunicipal.
c) Los que conforman la red local, que son aquellos cuya función se puede limitar al uso, servicio y gestión predominante de los residentes en un área homogénea, ámbito de actuación, sector o barrio urbano o rural concreto
Si la CC.AA. recoge el guante, y decide entrar por la puerta que le abre el Estado, puede establecer el “quantum” concreto de cesión, la nómina de usos concretamente ecológicos a que debe destinarse la misma, o el destino medioambiental del equivalente económico. También deberá definir si la cesión la recibe el Ayuntamiento o la Consejería competente en materia de medio Ambiente de la CC.AA.
Si la CCAA no recoge el guante, siempre se puede hacer “mutatis mutandis”, una disposición transitoria como la vigente DT1ª de la Ley 8/2007, que viene a decir que si la CC.AA. no se adapta a la Ley del Estado en un determinado plazo, la ley del Estado será directamente eficaz en el territorio de la CCAA cuya legislación todavía no se ha adaptado.
Carlos Andrés Guerrero Fernández
